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　　隨著中國的城市化進(jìn)程，釘子戶、上訪戶等惡性事件不斷，一方是弱小的當(dāng)事人，一方是力量強(qiáng)大的地產(chǎn)開發(fā)商，矛盾與問題層出不窮。本文試圖從法律層面分析在拆遷過程中暴露的法律問題并探討解決之道。

　　一、什么是強(qiáng)制拆遷

　　強(qiáng)制拆遷是指被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由政府責(zé)成有關(guān)部門實(shí)施強(qiáng)制拆遷或者由房屋拆遷主管部門依法申請人民法院強(qiáng)制拆遷。實(shí)施強(qiáng)制拆遷之前,拆遷人應(yīng)當(dāng)就被拆除房屋的有關(guān)事項(xiàng)，向公證機(jī)關(guān)辦理證據(jù)保全。隨著《物權(quán)法》的實(shí)施，在拆遷計(jì)劃的過程中,更多地人性化的措施，更多考慮被執(zhí)行人的合法權(quán)益，不到萬不得已時(shí)，一般不能強(qiáng)制拆遷，但是，在中國城市化日趨加快的今天，在強(qiáng)制拆遷的衍生法律問題仍然值得我們關(guān)注，研究。

　　強(qiáng)制拆遷分為由政府主導(dǎo)的行政強(qiáng)制拆遷和一法院為主導(dǎo)的由當(dāng)事人申請的拆遷強(qiáng)制執(zhí)行。前一種隨著中國法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，已經(jīng)少之又少了，《物權(quán)法》已經(jīng)生效近一年，但由于《物權(quán)法》的規(guī)定過于原則性，加之《城市拆遷管理規(guī)定》，在史上“最牛釘子戶”事件的背后，許多隱藏在拆遷背后的法律問題也不斷地暴露出來。

　　二、強(qiáng)制拆遷的特點(diǎn)

　　1、房地產(chǎn)業(yè)腐敗，公權(quán)力在拆遷過程被過分濫用

　　在拆遷中，由于雙方矛盾的激化，開放商往往借助于政府公權(quán)力的力量，對被拆遷人進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，大打“城市建設(shè)公共利益”牌，房地產(chǎn)腐敗有其產(chǎn)業(yè)的特殊性。一方面，房地產(chǎn)業(yè)是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，主要的利益相關(guān)者有：房地產(chǎn)商、建筑承包商、市民大眾、銀行、中介機(jī)構(gòu)、被拆遷戶、建筑工人以及政府，其中政府這個利益相關(guān)者就包括國土、規(guī)劃、建設(shè)、財(cái)政、稅務(wù)、發(fā)改、工商等多個部門，市民大眾主要是買房人和租房人。另一方面，房地產(chǎn)是一個特殊的服務(wù)業(yè)，集資金密集、信息不對稱、政府與市場兩手都重要等一系列特性。這些特性決定了房地產(chǎn)業(yè)容易受到腐敗的侵蝕，且腐敗的環(huán)節(jié)和方式眾多。

　　2、拆遷談判的雙方地位相差懸殊

　　改革開放后，隨著經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速增長，我國實(shí)質(zhì)性地開始了城鎮(zhèn)化和城市化的進(jìn)程。在這個偉大的歷史進(jìn)程中，房地產(chǎn)業(yè)開始出現(xiàn)、興起，并逐漸成為一個較高專業(yè)化、快速發(fā)展的新興產(chǎn)業(yè)。不可否認(rèn)的是，目前我國的房地產(chǎn)市場還很不健全，政府的監(jiān)管還大有問題，結(jié)果造成該領(lǐng)域存在大量問題。另外，由于政府公權(quán)力站在開發(fā)商一邊，人為地扭曲了雙方本應(yīng)平等的交易地位。在市場潛規(guī)則下，被拆遷人最終淪為弱勢群體。

　　3、被拆遷人的維權(quán)手段日趨極端

　　野蠻的拆遷行為以及高額的維權(quán)成本使得一些自身利益受到損害的當(dāng)事人往往走向極端，動輒以自殺、自焚相威脅，2008年發(fā)生在重慶的史上“最牛釘子戶”竟然把紅旗插在自家屋頂，進(jìn)行維權(quán)，盡管最終通過重慶市政府出面調(diào)停才得以解決，而在這些釘子戶的背后，因維權(quán)走上極端之路的人仍然不在少數(shù)，他們的行為不但無法有效捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益，甚至已經(jīng)越出了合法的軌道，最終付出更加高昂的成本。

　　三、強(qiáng)制拆遷的解決之道

　　(一)構(gòu)建第三方評估制度

　　拆遷雖然具有一定的公共利益色彩，但拆遷中對被拆遷人的補(bǔ)償，說到底還是一個平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系問題，必須遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則。國家權(quán)力介入拆遷本身就不具有正當(dāng)性。但是從維護(hù)公共利益角度，國家權(quán)力介入以補(bǔ)償為對價(jià)的拆遷確是有必要的民事活動，無疑具有其正當(dāng)性。但在現(xiàn)實(shí)中，維護(hù)公共利益往往成為損害公民合法權(quán)利的借口。強(qiáng)制拆遷也必須以對被拆遷人予以合理補(bǔ)償為前提。對于被拆遷者來說，服從公共利益只意味著在合理補(bǔ)償?shù)那闆r下，同意拆遷，交換利益，而不意味著需要犧牲自己的利益。

　　釘子戶們的抗?fàn)帲@是一種可貴的維權(quán)意識。但對補(bǔ)償是否合理，開發(fā)商可能會有不同的看法。因此，對于拆遷補(bǔ)償，需要有一個客觀的、公正的評估，否則就可能出現(xiàn)拆遷人與被拆遷人之間你說合理他說不合理的局面。在雙方就補(bǔ)償難以達(dá)成一致的情況下，筆者以為可考慮由雙方共同選擇權(quán)威的第三方進(jìn)行評估。這樣，即可以避免公權(quán)力對民事活動的過度干涉，又能夠合法有效地保證被拆遷人的合法利益，達(dá)到二者利益的平衡。

　　(二)完善拆遷法律法規(guī)

　　目前，有關(guān)拆遷的法律主要有《物權(quán)法》，《城市拆遷管理規(guī)定》等等，而《物權(quán)法》對于拆遷這個問題新的主要規(guī)定就是在第42條，即“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益。征收個人住宅的還應(yīng)該保障被征收人的居住條件”。這項(xiàng)條款的主要精神，體現(xiàn)在當(dāng)拆遷戶與開發(fā)商發(fā)生糾紛的時(shí)候，由法院“依法”進(jìn)行調(diào)停，并給予拆遷補(bǔ)償。然而，依照什么樣的法律原則，給出什么標(biāo)準(zhǔn)的拆遷補(bǔ)償, 《物權(quán)法》里面都沒說得很詳細(xì)。這一缺憾也使得被拆遷人維權(quán)缺乏合理而有利的支撐，極易走上上訪維權(quán)的不歸路。因此，必須對涉及當(dāng)事人切身利益的法律認(rèn)真反復(fù)進(jìn)行論證，以確保其在司法實(shí)踐中的可操作性。

　　(三)確立認(rèn)定公共利益的標(biāo)準(zhǔn)

　　在市場理性人的博弈下，無論是開發(fā)商，還是被拆遷戶都會各自的利益而互不相讓，因此，如果一味地讓公權(quán)力退出放手，開發(fā)商與釘子戶之間的談判很多時(shí)候由于極高的交易成本，無法通過談判加以完成。原因在于假設(shè)一共有10位拆遷戶，其他9戶都與開發(fā)商完成了每戶50萬的賠償協(xié)議。此時(shí)，如果因?yàn)椴荒芘c釘子戶達(dá)成拆遷協(xié)議，那么開發(fā)商遭受的損傷將另外增加450萬。所以釘子戶的 “博弈資本”比以前增加了，索取的賠償將更高。開發(fā)商當(dāng)然只希望于賠償50萬的土地市價(jià)。這樣所導(dǎo)致的巨大落差當(dāng)然會導(dǎo)致極高的談判交易成本。更為嚴(yán)重的是，如果人人都知道了當(dāng)釘子戶的好處，那么人人都希望自己是最后一個跟開發(fā)商談判的人，即人人都想搭別人的“便車”。由此一來，整個開發(fā)項(xiàng)目徹底泡湯，原本有效率的市場交易徹底失敗。而此時(shí)，開發(fā)商往往使出最后的絕招，把公權(quán)力拉進(jìn)來，讓公權(quán)力搬出公共利益施加壓力，結(jié)果自然是矛盾激化，兩敗俱傷。

　　那么我們怎么才能避免這一現(xiàn)象呢?筆者以為應(yīng)該通過法院的中介，把市場資源調(diào)整到效率更高的談判對象手中。由法院依據(jù)社會的公平正義來確定公共利益的標(biāo)準(zhǔn)并確立二者談判的責(zé)任法則，充分反映雙方的訴求以及對于市場資源的保護(hù)。因此，問題的核心就變成以什么作為衡量公共利益的標(biāo)準(zhǔn)?基于阿羅定理，公共利益幾乎是無法得到每個公民都一致同意的準(zhǔn)確認(rèn)定，認(rèn)定“公共利益”必須依賴于一定的程序，這個程序非常的關(guān)鍵，理想的狀態(tài)應(yīng)該是，先約定一個能夠認(rèn)定公共利益的規(guī)則，這個規(guī)則必須與憲法精神高度一致，才能避免公共利益淪為開發(fā)商們剝削拆遷戶的公開借口。